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Die Auslegung des Arbeitgeberbegriffes in Artikel 15 Absatz 2 Buchstabe b) des Doppelbesteuerungsabkommens Schweiz-Deutschland (2023), Inhaltsverzeichnis 
Inhaltsverzeichnis 
Pascal Hornstein 

Inhaltsverzeichnis

  1. Inhaltsverzeichnis
  2. Abkürzungsverzeichnis/Table des abréviations/List of abbreviations
  3. Teil I: Einleitung
  4. Teil II: Grundlagen
    1. Kapitel 1: Auslegung von DBA
      1. I. Die Rechtsstellung völkerrechtlicher Verträge und DBA
        1. 1. Treaty Overrides
        2. 2. Verhältnis zu EU-Recht und dem Freizügigkeitsabkommen
      2. II. Auslegungsregeln der Wiener Völkerrechtskonvention
        1. 1. Auslegungsnormen der Wiener Konvention und Auswirkung auf DBA
          1. 1.1 Treu und Glauben
          2. 1.2 Gewöhnliche und besondere Bedeutung (Wortlautelement)
          3. 1.3 Zusammenhang des Vertrags (Systematisches Element)
          4. 1.4 Gegenstand und Zweck des Vertrags
          5. 1.5 Ergänzende Auslegungsmittel und Entstehungsgeschichte
        2. 2. Mehrere Sprachfassungen eines Völkerrechtsvertrags
        3. 3. Analogien, Umkehrschlüsse und weitere Auslegungsmittel
      3. III. Artikel 3 Abs. 2 der DBA
        1. 1. Verweis auf jeweils geltendes Recht
        2. 2. Anwendung des Abkommens
          1. 2.1 Englischer Wortlaut
          2. 2.2 Art. 23A OECD-MA
        3. 3. Abweichende Definition oder Erfordernis des Zusammenhangs
      4. IV. Landes- und völkerrechtliche Theorie
        1. 1. Landes- und völkerrechtliche Theorie
          1. 1.1 Historische Auslegung
          2. 1.2 Zweck des DBA
          3. 1.3 Art. 3 Abs. 2 als lex specialis
          4. 1.4 Wortlaut des Art. 3 Abs. 2
          5. 1.5 Leerlauf des Verweises
          6. 1.6 Systematik des OECD-MA
          7. 1.7 Rechtsökonomische Erwägungen
        2. 2. Vermittelnde Ansicht
        3. 3. Ergebnis
      5. V. Entscheidungsharmonie
      6. VI. Bedeutung des OECD-MA und des OECD-MK
        1. 1. Einordnung als Auslegungsmittel der WVK
          1. 1.1 Art. 31 Abs. 1 WVK: Gewöhnliche Bedeutung
          2. 1.2 Art. 31 Abs. 2 WVK: Zusammenhang des Vertrags
          3. 1.3 Art. 31 Abs. 4 WVK: Besondere Bedeutung
          4. 1.4 Art. 32 WVK: Ergänzende Auslegungsmittel
          5. 1.5 Ergebnis
        2. 2. Berücksichtigung des OECD-MA
        3. 3. Berücksichtigung des OECD-MK
        4. 4. Vorbehalte und Bemerkungen
        5. 5. Bedeutung von Parallelabkommen
      7. VII. Statische und dynamische Auslegung
        1. 1. Dynamische Auslegung aus völkerrechtlicher Sicht
        2. 2. Dynamische Auslegung aus verfassungsrechtlicher Sicht
        3. 3. Klarstellungen
      8. VIII. Konsultationsvereinbarungen
        1. 1. Berücksichtigung auf völkerrechtlicher Ebene
        2. 2. Berücksichtigung auf innerstaatlicher Ebene
        3. 3. Ergebnis
      9. IX. Multilaterales Instrument
    2. Kapitel 2: Ansätze zur Auslegung des Arbeitgeberbegriffes
      1. I. Formelle und tatsächliche Betrachtungsweisen
      2. II. OECD-Auffassungen
        1. 1. OECD-Musterkommentar 1992 bis 2010
        2. 2. OECD-Musterkommentar ab 2010
      3. III. Rechtsprechung in der Schweiz
        1. 1. Bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Schweiz vor 2010
        2. 2. Wirtschaftliche Betrachtungsweise der Rechtsprechung zu abkommensrechtlichen Betriebsstätten
        3. 3. Steuerrekurskommission Zürich aus dem Jahr 2009
        4. 4. Urteile des Bundesgerichts und des VGer Zürich zur Quellensteuer nach 2010
        5. 5. Verwaltungsrekurskommission St. Gallen aus dem Jahr 2015
        6. 6. VGer Zürich aus dem Jahr 2019
        7. 7. Cour de Justice Genf aus dem Jahr 2021
        8. 8. Faktische Betrachtungsweise nach dem OECD-Musterkommentar 2010?
        9. 9. Zusammenfassung
      4. IV. Verwaltungsauffassungen in der Schweiz
        1. 1. ESTV Kreisschreiben Nr. 37 und 45
        2. 2. Informationsblatt des Kantons Zürich
        3. 3. Merkblatt des Kantons Bern
        4. 4. Informationsblatt des Kantons Aargau
        5. 5. Fragekatalog des Kantons Zug
        6. 6. Auffassungen weiterer Kantone
      5. V. Rechtsprechung in Deutschland
        1. 1. Personalverleih
        2. 2. Arbeitnehmerentsendung im Konzern
      6. VI. Verwaltungsauffassung in Deutschland
        1. 1. Grenzüberschreitende Lieferungen und Leistungen
        2. 2. Arbeitnehmerentsendung
        3. 3. Arbeitnehmerüberlassung
    3. Kapitel 3: (Nicht-)Ansässigkeit des Arbeitgebers
      1. I. Doppelansässigkeit
        1. 1. Vorrang der Definition des Art. 4
        2. 2. Zweck des Art. 4 nach dem OECD-MK
        3. 3. Ähnliche Verweise auf Art. 4 im DBA
        4. 4. Systematische Stellung des Art. 4
        5. 5. Wortlaut des Art. 4 und Art. 15
        6. 6. Zweck des Art. 15 Abs. 2
        7. 7. Restriktive Auslegung des Ansässigkeitsprinzips
        8. 8. Ergebnis
      2. II. Personengesellschaften und partnerships
        1. 1. Erste Auffassung: Abstellen auf die Ansässigkeit der Gesellschafter
          1. 1.1 Zweck des Art. 15 Abs. 2
          2. 1.2 Verhältnis zu Art. 15 Abs. 2 lit. c
          3. 1.3 Wortlaut
          4. 1.4 Möglichkeit der Doppel- und Mehrfachansässigkeit
        2. 2. Zweite Auffassung: Nichtansässigkeit von Personengesellschaften
        3. 3. Dritte Ansicht: Entsprechende Anwendung des Art. 4 OECD-MA auf die Personengesellschaft
        4. 4. Ergebnis
      3. III. Kooperationen und den Personengesellschaften ähnliche Fälle
      4. IV. Nichtansässigkeit
      5. V. Steuerbefreite Personen und Organisationen
      6. VI. Ansässigkeitsbestimmung in Dreiecksfällen
      7. VII. Anwendung besonderer Ansässigkeitsvorschriften im DBA CH-DE
      8. VIII. Ergebnis
  5. Teil III: Auslegung des Arbeitgeberbegriffes
    1. Kapitel 4: Allgemeine Erwägungen
      1. I. Abkommensentstehung des DBA CH-DE
      2. II. Konsultations- und Verständigungsvereinbarungen zwischen der Schweiz und Deutschland
      3. III. Änderungen des OECD-MA und -MK
      4. IV. Vorbehalte und Bemerkungen zu Art. 15 OECD-MA bzw. OECD-MK
      5. V. Quellensteuer und DBA
      6. VI. Sozialversicherungsrecht und DBA
      7. VII. EU-Rechtskonforme Auslegung des Arbeitgeberbegriffes
      8. VIII. Konsequente Auslegung in Inbound- und Outbound-Fällen
      9. IX. Betriebsstätte als Arbeitgeber
    2. Kapitel 5: Abkommensautonome Auslegung
      1. I. Ansicht des OECD-MK 2010
        1. 1. Zweck des Abkommens: Entscheidungsharmonie
        2. 2. De facto abkommensautonome Auslegung des OECD-MK 2010
        3. 3. Missbrauchsvermeidungszweck erfordert abkommensautonome Auslegung
        4. 4. Keine Anwendung des OECD-MK 2010 auf zuvor abgeschlossene Abkommen
        5. 5. Ergebnis
      2. II. Systematik zur unselbständigen Tätigkeit
        1. 1. Gemeinsames internationales Vorverständnis
        2. 2. Abkommensautonome Auslegung des Anwendungsbereichs der Zuteilungsnormen
        3. 3. Abkommensautonome Auslegung der selbständigen und der unternehmerischen Tätigkeit
        4. 4. Keine abkommensautonome Auslegung bei Teildefinitionen
        5. 5. Unternehmerische und unselbständige Arbeit im DBA CH-DE
      3. III. Systematik innerhalb des Art. 15 Abs. 2
      4. IV. Systematik zu Art. 7 Abs. 7 DBA CH-DE
      5. V. Zweck innerstaatlicher Arbeitgeberbegriffe
      6. VI. Ergebnis
    3. Kapitel 6: Formeller Arbeitgeber
      1. I. Erfordernis der wirtschaftlichen Betrachtung
      2. II. OECD-MK
      3. III. Restriktive Auslegung der Rückausnahme
      4. IV. Grenzen des formellen Arbeitgebers
        1. 1. Berücksichtigung des Drei-Parteien-Verhältnisses
        2. 2. Praktikabilitätsgründe
        3. 3. Unwirksamkeit und Nichterfüllung von Verträgen
      5. V. Ergebnis
    4. Kapitel 7: Wirtschaftlicher Arbeitgeber
      1. I. Tragen der Vergütung als entscheidendes Merkmal
        1. 1. „von“ oder „für“ einen Arbeitgeber bezahlt
        2. 2. Wortlaut: Zahlen der „Vergütung“
        3. 3. Ausnahmen vom Prinzip des Gleichlaufs
          1. 3.1 Dreieckskonstellationen
          2. 3.2 Arbeitsortsprinzip
          3. 3.3 Abstellen auf Sitz oder Geschäftsleitung einer transparenten Personengesellschaft
          4. 3.4 Sonderregelungen in DBA
          5. 3.5 Kein Gleichlauf bei fehlender Weiterbelastung oder Kostenberücksichtigung
        4. 4. Gleichlauf kein Zweck des OECD-MA 1963
        5. 5. Vereinfachungszweck der 183-Tage-Regelung
        6. 6. Wortlaut: „Zahlen“ der Vergütung
        7. 7. Zweck des Wortlauts „Zahlen“ – die Quellensteuer
      2. II. Tragen der Vergütung als eines von mehreren Merkmalen
        1. 1. „Arbeitgeber“ und „Tragen der Vergütung“ als zwei Voraussetzungen
        2. 2. Gewöhnliche Bedeutung des Arbeitgebers gemäß Art. 31 WVK
        3. 3. Tragen der Vergütung als Rechtsfolge anderer Voraussetzungen
        4. 4. Tragen der Vergütung gilt nicht uneingeschränkt
        5. 5. Äußerungen des OECD-MK
      3. III. Ergebnis
    5. Kapitel 8: Tatsächlicher Arbeitgeber
      1. I. Rechtsprechung und Verwaltungsauffassung
      2. II. Bedeutung des Tragens der Vergütung und der formellen Vertragslage
      3. III. Ergebnis
  6. Teil IV: Kriterien zur Bestimmung des Arbeitgebers
    1. Kapitel 9: Nutzen und Lasten
      1. I. „Direkte“ Weiterbelastung
        1. 1. Preisberechnung als Kriterium der Weiterbelastung
        2. 2. Kritik an der Bedeutung der Berechnungsweise
          1. 2.1 Mangelnde Aussagekraft der Berechnungsweise
          2. 2.2 Parallele Behandlung zur Weiterbelastung in Betriebsstättenfällen
          3. 2.3 Faktisches Erfordernis der tatsächlichen Weiterbelastung
          4. 2.4 Gestaltungsmöglichkeiten für Unternehmen
          5. 2.5 Preisbildung am freien Markt
          6. 2.6 Änderung des OECD-MK
        3. 3. Eigene Leistungserbringung als Kriterium der Weiterbelastung
      2. II. Dreiecksleistungsbeziehungen
        1. 1. Leistungsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber
        2. 2. Leistungsbeziehung zwischen abgebendem und aufnehmendem Unternehmen
          1. 2.1 Dienstleistungen und Kaufverträge
          2. 2.2 Personalverleih
          3. 2.3 Konzerninterne Entsendung
        3. 3. Unmittelbare Leistungsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber
      3. III. Tatsächliches Tragen der Lasten
      4. IV. Art der Kostenberücksichtigung beim Arbeitgeber
        1. 1. Abschreibung aktivierter Personalkosten
        2. 2. Fehlende Abzugsmöglichkeit
        3. 3. Verlusterhöhung
        4. 4. Pensionsrückstellungen
        5. 5. Mitarbeiterbeteiligung als Vergütung
        6. 6. Zusammenfassung
      5. V. Weitere Kriterien in Zusammenhang mit Nutzen und Lasten
        1. 1. Lohnfortzahlung und Arbeitsschutz
        2. 2. Stellung von Arbeitsmitteln oder -material
        3. 3. Außenhaftung des Arbeitgebers
          1. 3.1 Subunternehmer-Dienstleistung
          2. 3.2 Personalverleih
          3. 3.3 Konzerninterne Arbeitnehmerentsendung
    2. Kapitel 10: Direktionsrecht und Integration
      1. I. Integration in die Arbeitgeberorganisation
      2. II. Weisungsrecht
      3. III. Zusammenhang zwischen Weisungsrecht und Eingliederung in die Arbeitsorganisation
      4. IV. Fachliches und disziplinarisches Weisungsrecht
        1. 1. Fehlen eines fachlichen Weisungsrechts
        2. 2. Mehrere Inhaber eines fachlichen Weisungsrechts
        3. 3. Möglichkeit des Auseinanderfallens von fachlichem und disziplinarischem Weisungsrecht
      5. V. Originäres und derivatives Weisungsrecht
      6. VI. Ergebnis
    3. Kapitel 11: Fremdvergleich in Konzernfällen
      1. I. Begriff des Konzerns und des Nahestehenden
      2. II. Entsendungsinteresse als entscheidendes Kriterium
        1. 1. Fremdvergleich: Wechsel der Arbeitgeberschaft
        2. 2. Entsendungsinteresse in Einzelfällen
      3. III. Bessere Rechtsfolge: Verrechnungspreiskorrektur
        1. 1. Kritik am Entsendungsinteresse
        2. 2. Keine Anwendung des Fremdvergleiches auf den Arbeitnehmer als fremden Dritten
          1. 2.1 Ökonomisches Argument
          2. 2.2 Systematisches Argument: Fremdvergleich ist Sache des Art. 9 OECD-MA
          3. 2.3 Häufiger Ansatzpunkt marktübliche „Preise“
        3. 3. Make or buy als unternehmerische Entscheidung
      4. IV. Lösungsansatz: Personalfunktion des Arbeitnehmers
        1. 1. Nutzen und Lasten bei Zuordnung der Personalfunktion
          1. 1.1 Abgrenzung des Besteuerungsrechts an Unternehmensgewinnen
          2. 1.2 Zuordnung von Unternehmensrisiken, -Funktionen und Personal
        2. 2. OECD-MK Beispiel 6
        3. 3. Zuordnung der Personalfunktion zum Stammhaus
          1. 3.1 Systematik aus Art. 7 Abs. 2 sowie dem AOA
          2. 3.2 Gleichlauf mit dem Personalkostenabzug
          3. 3.3 Vermeidung der Doppelbesteuerung erfordert keine Personalfunktion
          4. 3.4 Verwaltungsvereinfachungszweck des Abkommens
        4. 4. Verhältnis zwischen Funktionsanalyse und Vertragsgestaltung
        5. 5. Gewinnaufschlag im Konzernverhältnis
          1. 5.1 Gewinnaufschlag
          2. 5.2 Gemeinkostenaufschlag
          3. 5.3 Parallele zur Mehrwertsteuer
        6. 6. Ergebnis
      5. V. Grenzen des Fremdvergleichs in Entsendungsfällen
        1. 1. Gründe für fehlende Fremdvergleiche
          1. 1.1 Gründe für fehlende Preisbildung am Markt
          2. 1.2 Höherer Gesamtnutzen im Konzernverhältnis
          3. 1.3 Niedrigere Transaktionskosten im Konzernverhältnis
          4. 1.4 Konzerninteresse
        2. 2. Lösungsansätze
      6. VI. Ergebnis
    4. Kapitel 12: Weitere Kriterien
      1. I. OECD control test
      2. II. Grundlagenrechte und -pflichten
      3. III. Auswahl des eingesetzten Arbeitnehmers
      4. IV. Dauer des Aufenthalts
        1. 1. Bedeutung für die Integration in das aufnehmende Unternehmen
        2. 2. Parallelwertung zur Betriebsstättenvoraussetzung
        3. 3. Widerspruch zur längeren 183-Tage-Frist
        4. 4. Eigenständige Bedeutung des Arbeitgeberbegriffes
        5. 5. Ergebnis
      5. V. Persönliche und organisatorische Abhängigkeit
      6. VI. Arbeitsort
      7. VII. Ergebnis
    5. Kapitel 13: Gewichtung der Kriterien
      1. I. Gewichtung und Rangverhältnis
      2. II. Mehrere Arbeitgeber
      3. III. Vorkommen mehrerer Arbeitgeber
    6. Kapitel 14: Missbrauch und Steuerumgehung
      1. I. Behandlung von Missbrauch im internationalen Steuerrecht
      2. II. Missbrauchsvorschriften des OECD-MK zu Art. 15
      3. III. Keine Missbrauchsmöglichkeit bei tatsächlicher Betrachtungsweise
      4. IV. Multilaterales Instrument und principal-purpose-test
    7. Kapitel 15: Beispiele des OECD-MK
      1. I. Schulungsleistungen: Erstes Beispiel des OECD-MK
      2. II. Konzerninterne Arbeitnehmerentsendung: Zweites Beispiel des OECD-MK
      3. III. Konzerninterner, gelegentlicher Personalverleih: Drittes Beispiel des OECD-MK
      4. IV. Gewerblicher Personalverleih: Viertes Beispiel des OECD-MK
      5. V. Gelegentlicher Personalverleih: Fünftes Beispiel des OECD-MK
      6. VI. Konzerninterne Arbeitnehmerentsendung: Sechstes Beispiel des OECD-MK
      7. VII. Bewertung
  7. Teil V: Schluss
    1. Kapitel 16: Zusammenfassung
      1. I. Auslegung des Arbeitgeberbegriffes
      2. II. Rechtspolitische Implikationen
      3. III. Ausblick – Ist das Arbeitsortprinzip noch zeitgemäß?
  8. Literaturverzeichnis/Bibliographie/Bibliography
  9. Verzeichnis der Verwaltungsanweisungen/Table des instructions administratives/List of administrative orders
  10. Lebenslauf des Autors
 
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